Teoria do Controle de Convencionalidade

Com o   adensamento e a complexificação do ambiente internacional frente aos desafios contemporâneos que atravessam os Estados tanto o direito interno quanto o direito internacional apresentam, nos tempos recentes, maior flexibilidade de interrelação e interpenetração. A globalização vem matizando as definições clássicas de direito interno e internacional em prol da melhor aplicação, de quaisquer de seus dispositivos, ao ser humano.

Neste sentido, falar em Controle de Convencionalidade é reconhecer que para além do Controle de Constitucionalidade que goza a constituição frente ao processo de produção legislativa interna, após a Emenda Constitucional 45/2004 há também que se verificar no processo de produção legislativa nacional a obediência e a conformidade também à Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 

Essa teoria foi exposta em solo pátrio pelo professor Valério Mazzuoli em sua dissertação de Doutorado na UFRGS. Nela este jurista explica que o Controle de Convencionalidade é o controle de normas jurídicas diante de tratados internacionais com status de norma constitucional. E prevê a existência de controle  concentrado (ADI,ADC E ADPF) e difuso para os casos em que haja conflito entre norma interna e Tratado Internacional de Direitos Humanos  aprovado segundo o rito do §3 do art.5 da CF que reza:

§3 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,serão equivalentes às emendas constitucionais.

Ainda os Tratados Internacionais de Direitos Humanos não incorporados pelo §3 do art.5 da CF à ordem jurídica interna, segundo Valério Mazzuoli, possuem materialmente status constitucional e neste sentido também pode servir de parâmetro para o controle de convencionalidade difuso.

Por fim, os tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos no entendimento do jurista gozam de status supralegal por força do art.27 da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados.

Não obstante, ter sido o responsável por introduzir o debate entre os operadores do direito no Brasil, a posição do professor Valério Mazzuoli não foi seguida à risca pelo STF vez que no julgamento do HC  n 87.585-TO os Tratados Internacionais de Direitos Humanos não incorporados pelo rito do §3 art.5 não possuem status constitucional, mas possuem caráter supralegal. E os tratados internacionais que não versem sobre Direitos Humanos podem possuir caráter de lei ordinária. Tanto o professor quanto o STF concordam que tratado de direitos humanos aprovado segundo rito do §3 art.5 da CF gozam de força constitucional e, portanto, valem mais que a lei ordinária e devem por esta ser cumprida.

O fato por si só, demonstra a importância de que se tem revestido tanto o direito interno, na inteligência da recepção da norma internacional, quanto do direto internacional uma vez constando do bloco de constitucionalidade do direito doméstico goza de parâmetro para elevar a produção legislativa ao encontro dos interesses do homem e, por extensão, da humanidade.